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索引号: 11371083004366966N/2020-20581 文号:
公开范围: 面向社会 公开时限: 长期公开
发布单位: 乳山市财政局 发文时间: 2020-03-25
公开方式: 主动公开
乳山市财政局转发:浅议财政部PPP项目合同示范文本的得与失

一、前言

PPP行业自2014年起迅猛发展,已从最初的热潮期逐渐进入到更为理性与成熟的发展期,“行稳致远”成为了PPP行业发展的最大诉求。在举国抗击疫情的非常时期,财政部办公厅于2020年2月出台了《关于印发污水处理和垃圾处理领域 PPP项目合同示范文本的通知》(财办金〔2020〕10号),这是我国PPP行业的第一套示范合同文本,也是第一份专门针对特定行业(污水处理、垃圾处理)的示范文本,具有划时代的重大意义。

财政部作为PPP行业的主管部门之一历来高度重视PPP项目合同文本工作,早在2014年底,财政部就专门印发了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号),并在该文件里附上了《PPP项目合同指南(试行)》,至今该文件仍然有效,对我国PPP项目合同制定发挥着重要作用。但因为《PPP项目合同指南(试行)》大多是一些抽象的原则规定,没有具体的合同条款,至于如何拟定条款,则需要相关PPP从业人员“八仙过海、各显神通”了,因此各行业、各类型的PPP项目合同百花齐放、各具特色。

正如财金〔2014〕156号文中所讲,“按合同办事”不仅是PPP模式的精神实质,也是依法治国、依法行政的内在要求。加强对PPP合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效的全过程管理,通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利,是政府和社会资本长期友好合作的重要基础,也是PPP项目顺利实施的重要保障。在财金〔2014〕156号文末,财政部还特别提到:在总结各地实践的基础上,逐步出台主要行业领域和主要运作方式的PPP项目合同标准示范文本,以进一步规范合同内容、统一合同共识、缩短合同准备和谈判周期,加快PPP模式推广应用。

2016年财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)首提两个“强制”:各地新建的垃圾处理、污水处理项目,要“强制”应用PPP模式,中央财政资金补助将逐步减少并取消。这次财政部率先出台垃圾处理、污水处理领域的PPP项目合同示范文本,也算是对两个“强制”的积极呼应。

二、PPP项目合同示范文本的引领作用

它山之石,可以攻玉,可以预见的是财政部发布的示范文本不但会在污水处理、垃圾处理两个领域产生重要示范作用,而且对其他行业领域、其他运作方式的PPP项目合同制订也将发挥着积极的示范引领作用,下面具体分析:

1、示范文本具有高度的可复制性。

以《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作(PPP)项目合同》为例,该合同共27条,除第12、13条属于污水处理领域特定行业条款外,其余25条均为PPP项目合同所涉及的共性条款,基本可以复制使用。以《垃圾处理PPP项目合同》为例,该合同共28条,除第12、13、14条属于垃圾处理领域特定行业条款外,其余25条也均可以复制使用。

2、示范文本的使用方法和使用顺序。

除去合同使用说明,示范文本包括四种独立合同文本:PPP项目合作协议、PPP项目合同(含污水处理、垃圾处理两个合同)、PPP项目运营维护协议、PPP项目承继协议。四种合同文本是一个完整体系,共同服务于PPP项目。通常情况下的使用顺序是:项目公司设立前,PPP项目实施机构与中选社会资本签订PPP项目合作协议、PPP项目合同、PPP项目运营维护协议(如需要);项目公司设立后,PPP项目实施机构、中选社会资本、项目公司三方签订承继协议,明确项目公司承继中选社会资本在PPP项目合同和PPP项目运营维护协议(如有)的权利义务(部分专属于中选社会资本的权利义务除外)。

三、PPP项目合同示范文本中几点值得商榷之处

笔者认为财政部发布的示范文本接近完美,大家只需根据自己的项目实际情况对示范文本的相应条款加以选择适用、细化和补充,即可成为一套不可多得的合同文本。但瑕瑜互见,笔者虽才疏学浅,但仍认为示范文本中有几处值得商榷。

1、关于PPP项目参与主体资格。

合同示范文本使用说明在“PPP参与主体方面”这一小节内容中直接明确:政府融资平台公司及其实际控股的国有企业,不得作为社会资本参与PPP项目。笔者认为该条规定明显与国办发〔2015〕42号、财金〔2014〕156号冲突。

国办发〔2015〕42号第十三条明确规定:大力推动融资平台公司与政府脱钩,进行市场化改制,健全完善公司治理结构,对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目,通过与政府签订合同方式,明确责权利关系。因此,国办发〔2015〕42号并未一刀切地禁止政府融资平台作为社会资本参与PPP项目。

根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)规定:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。因此,财金〔2014〕156号文也只是禁止政府融资平台参与本级政府的PPP项目,并未禁参与上级或下级政府的PPP项目。

2、关于PPP项目资本金与PPP项目公司注册资本。

众所周知,项目资本金是一个政策概念,来源于国务院国发〔1996〕35号文规定:“投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务”。而注册资本则是一个法律概念,《公司法》第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第80条规定:“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”显然,项目资本金不等同于注册资本。

PPP项目合作协议第3条“项目公司组建”条款只简单规定了项目公司设立的时间点,项目公司的注册资本、股东的出资额、出资方式和出资时间可自主约定。

PPP项目合同第4.1条内容如下:

4.1.1本项目总投资为()元;

4.1.2本项目的项目资本金为()元;

4.1.3本项目总投资和项目资本金之间的差额由乙方通过银行贷款等方式予以解决,以满足项目建设资金需求。

综合这两条,合同示范文本视乎割裂了项目资本金与注册资本之间的内在联系,忽略了两者的不同之处。理论上讲,项目公司的注册资本、资本公积、优先股、永续债、可转债均可认定为项目资本金。实践中,有的PPP项目资本金数额和项目公司注册资本数额完全相等,有的则相差甚远。目前,法律层面上并没有强制性要求两者数额必须等同,因此,中选社会资本往往从股东责任、股权转让成本等角度出发,不愿意将全部出资作为注册资本注入项目公司,更倾向于通过股东借款或者其他方式注入项目公司。

3、关于PPP项目合同争议解决方式。

在PPP项目合作协议、PPP项目合同两种合同文本的“争议解决”条款均明确了争议解决通过选择确定:一是仲裁,二是向人民法院提起诉讼。根据仲裁法的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。但是,诉讼包括刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼,PPP协议(PPP项目合同)纠纷肯定不可能是刑事诉讼,只能是行政诉讼或民事诉讼。平等主体之间纠纷的解决方式是仲裁或者民事诉讼,因此,仲裁与民事诉讼是可以并列选择的争议解决方式;不平等主体之间纠纷的解决方式是行政复议或者行政诉讼,因此从这个角度看,仲裁与行政诉讼应该不可以并列选择。

PPP协议纠纷到底属于民事纠纷还是行政纠纷,是一个不解之谜,各路大咖众说纷纭。2019年11月《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)公布后,各界对PPP协议的定性仍然没有明确定论。虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条明确了行政协议的内涵和要素:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条列举了属于行政协议的几种类型:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;(六)其他行政协议。”根据上述两条,似乎可以看出PPP协议纠纷被列入行政诉讼已是铁板钉钉的事情,但是“法律的生命不在于逻辑而在于经验”,至少目前未有定论。

显然,PPP项目合同示范文本是在刻意规避PPP协议纠纷到底属于民事纠纷还是行政纠纷的问题,但是却又产生了新的尴尬。

四、结语

最后需要说明的是,PPP项目合同示范文本不是一成不变的,PPP行业也在快速向前推进,示范文本也将会根据相关的法律法规、规范性文件适时进行修订和完善,我们拭目以待。

来源:PPP知乎

2020年3月16日

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